葉益發／口交而無性器官接合竟被判通姦罪，合理嗎？
▲高院曾有判決指出，與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所爲之性行爲，客觀上已侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，因此構成通姦罪。（圖／視覺中國）
我國有關通姦罪的規範，在刑法第239條規定「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。該條所稱之「通姦」，傳統上指由於男女雙方合意，而爲姦淫；所謂「姦淫」指男女交媾行爲，亦即成立通姦罪以異性之間性器官的接合爲限。
在民國88年修正刑法第10條第5項有關「性交」的立法定義時，刑法第239條仍保留「通姦」或「相姦」用語，而未與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，因此實務上一向認爲，就刑法第239條之通姦或相姦，立法者有意維持原來該條「係指男女姦淫行爲」而不擴及修正後之「性交」，因此僅與小三有「口交」行爲，在過去實務上一向認爲是不會成立刑法上的通姦罪。
但是臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第107號判決提出新見解，認爲與他人口交亦成立刑法第239條之通姦罪。其主要理由在於：
刑法於88年修正時，其明文增訂「性交」之定義，並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，立法目的原已明揭：「關於性侵害之意涵，如今不再侷限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了，由於使用異物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上強姦及姦淫之定義，也應該有所改變。再者，因爲姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味，故在本席（謝啓大委員）等人之提案中，改以較爲中性的字眼『性交』以爲替代。」因此，刑法第239條之通姦罪，條文用語雖未以「性交」替換，仍不得置以上立法說明於不顧，將立法者於修法時，明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」）一詞，仍解爲未經變更修正前之原意，故步自封。
另外，刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件行爲，是以有配偶之人與其配偶以外之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行爲」爲其要件。何況，當今社會就傳統對個人性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，其非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害以上立法目的者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所爲之性行爲，客觀上已堪認爲侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，自亦該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件。
以上見解在大法官會議第748號解釋宣告限制同性婚姻爲違憲之情形下，值得重視，但仍有如下需探討之處：
1.刑法第10條第5項有關性交之立法定義中，有關「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行爲」是包含以「器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行爲」，例如以竹杆或牙刷進入他人之性器、肛門等變態或病態性行爲，上述行爲在刑法上可能成立重傷罪或傷害罪外，仍與刑法第10條第5項有關性交的定義相符。但這與一般社會所能認同的性行爲有很大的差異，因此，刑法上有關通姦罪中有關性行爲之定義，是否需與刑法第10條第5項的立法定義等量其觀，殊值可疑。
2.88年在修正有關「性交」定義時，刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，但該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之性交同時修正，而同章第239條之「通姦」或「相姦」，則未與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，這是立法疏漏或是有意保留？如果是立法疏漏，則上述臺灣高等法院見解自屬妥適。但如果是立法時，有意保留刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條指男女姦淫行爲而不擴及修正後之「性交」，則以上實務見解就有違反刑法類推禁止原則之疑慮。
筆者以爲，刑法第239條之通姦或相姦用語，參照相關資料，應是立法時有意保留。但是上述判決所提出，「擴大刑法第239條之通姦或相姦有關性行爲之範圍」，是以有配偶之人與其配偶以外之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行爲」的見解，值得未來修法參考。