書評／陳清秀：大法官站出來　小巨蛋強制接管案請解釋

▲官民合作的小巨蛋，卻被臺北市政府強制接管，其中的法律問題應由大法官進行憲法解釋，才能定紛止爭，公平維護各方權益。（圖／東森國際）

記者劉志原先生撰寫《都是巨蛋惹的禍—臺北小巨蛋接管內幕大公開》一書，將近兩百多頁，內容豐富，對於小巨蛋被接管的事件經過，有相當深入的觀察。作者訪談了事件相關人員，瞭解事情原委，以及問題發生的因果關係始末，可謂是具有相當寶貴的「歷史紀錄價值」，我們在進行法律制度的實踐現況分析研究時，如能普查實際運作狀況，尤其針對具有指標性之重大案件，進行深入觀察分析研究時，必可有重要的發現，值得參考。正所謂「前車之鑑，後車之師」，「以史爲鑑，可以知興替」。

對於重大的歷史法律事件進行調查分析，是當代逐漸流行的「法律社會學」的研究方法，也是一種實證調查分析研究的手法，當代法律實證主義特別強調法律規範的研究，不能單純關在象牙塔裡面純粹進行抽象邏輯思維的分析，也應走向社會，走入民間，聆聽人民喜怒哀樂的聲音，才能體察民間疾苦及生存發展之道，理解社會發展的規律，掌握經濟活動發展的軌道及市場經濟活動發展的法則，才能衡情度理，制定出良善可行的法律制度，也才能公正良善執法，不偏頗一方，這也是當代法律哲學思想中，要求法律研究者應當「格物、致知」，「道法自然」，掌握理解法律規範對象事務的自然法則，以體現「自然法思想」，實現社會的正義，建構良善永續發展的法律制度。

同時，透過法律事件的調查研究，可以觀察到各方的利益狀態，理解法律事件所涉及各方當事人或利害關係人的利益狀態，因此可以衡量如何兼顧公共利益與人民利益等各方利益，尋求「利益平衡」之道，這也是當代「利益法學理論」的研究方法，也是儒家「中庸之道」的治國理念。

我們從劉志原先生的大作《都是巨蛋惹的禍》一書中，可以發現在政府與民間機構進行小巨蛋營運委託經營的「官商合作」的互動過程中，這是立足於西方的法律制度，稱爲「公私協力」，制度設計的目的，是民間機構參與興建或營運公共建設，期望藉助於民間活力與資金，以擴大公共建設服務範圍，又能減少政府財政負擔；而民間機構則將本求利，期望在從事公共設施的公共服務同時，也能獲得合理利潤。如此官民合作的制度本意，本是期望達到官民共存共榮的雙贏局面。

然而此種官民合作模式，一方面固然可能充滿着龐大商機利益，另一方面也充滿着不足爲外人道的艱辛與營運風險，同時也冒着政治不穩定的風險。尤其執法公務員站在第一線上，一要能秉持上意，貫徹政策方針；二要依法行政，避免圖利他人；三要兼顧政策法令的執行可行性，落實執行結果成功；四要兼顧廠商合理權益，以求永續發展；五要明哲保身，俾能功德圓滿、全身而退。可謂在夾縫中求生存發展，非有大智慧處世，難以保全。

我們看到小巨蛋爭議事件過程中的悲劇人物，前臺北市體育處長劉家增先生因爲合約履約爭議而被質疑貪污舞弊，甚至被檢察官誤會而提起公訴，最後固然經過法院判決無罪確定，還其清白，但也影響其仕途發展，尤其引起執法人員可能的寒蟬效應，讓人感嘆「公僕難爲」的心酸一面。

按政府與民間投資廠商屬於長期合作的夥伴關係，彼此應該本於誠信公平合理原則，互相負擔照顧保護義務，維持雙方權益的平衡與合作關係。我們從本書也可以看到受託經營廠商東森巨蛋公司與臺北市政府的互動過程中，雙方似乎無法友善互助合作，時有衝突摩擦，無法誠信圓滿履約。

▲2007年8月22日，臺北市政府派出警力接管小巨蛋，臺北市政府副秘書長楊錫安拿着麥克風舉行記者會。（方賓照攝／轉載自《自由時報》）

在本件長期的委託經營過程中，由於公共設施建設可能原本即存有需要改善的瑕疵，或者甄選招標條件要求原本就有無法達成的約定，又因爲本案以價格標決勝負，廠商需繳納鉅額權利金，營運成本過高，導致後續營運回收困難，而需有創意開闢財源收入等複雜因素，加上市府執法人員時有變動，執法政策、觀念與方式作風隨之變動，導致廠商營運風險劇增。

在長期合作伙伴關係中，如果合約雙方當事人無法開誠佈公互助合作，則其相處不易，難免產生許多合約爭議。在此情形，如果能夠參考《政府採購法》的調解爭議作法，引進合約爭議調解協調委員會居中斡旋處理，或許可以化解紛爭。可惜在本案小巨蛋的合約爭議中，雙方似乎並未啓動爭議調解協商機制，而直接以違約終止合約方式處理。

其中最有爭議的，許多被市政府指爲廠商違約項目，竟未經過催告改善讓廠商有改善機會，就逕行終止合約，這一作法超乎尋常作風，不僅不符合《民法》規定「違約應經催告改善，不改善才能終止合約」的基本原則，也似乎違反長期合作關係所應有的誠信原則及行政法上的比例原則。其中部分項目甚至最後被司法機關的法院判決認定並無所稱違約情事，可見當時處理方式過於粗糙。

另外比較有爭議的是，市政府在終止合約後，就直接進行強制接管，這項強制接管措施是依據當時臺北市委託經營管理自治條例規定辦理，本質上屬於公法上的行政處分，原本應該給廠商有尋求行政救濟機會與權利，但市政府並未依據《行政程序法》以及《行政執行法》給予行政救濟的教示條款，在執法程序上有重大瑕疵，而在廠商尋求行政法院救濟時，行政法院認爲市政府僅是依據民事合約關係處理合約爭議，並未採取行政處分的措施，而在程序上不予受理。

但同一官司打到普通法院，民事法院則又認爲強制接管行爲屬於公法上措施，於法有據，而不予納入審理範圍。這一公私法律交錯領域，兩邊法院互踢皮球，最後廠商求訴無門。對於最有爭議的關鍵法律問題，強制接管「到底合法不合法」，竟然得不到民事法院及行政法院的實體審判救濟。由此可見，現行法律制度運作上，發生嚴重的權利保護漏洞。

上述權利保護漏洞，值得有關機關未來在法制上修法改善，在此也涉及民事委託經營關係中，可否以地方自治條例規定行使公權力介入強制接管？如認爲爲維護公共利益，可以強制接管，但其正當法律程序爲何？如何保障當事人合法權益免於公權力濫用之侵害？這些法律問題，或許應由司法院大法官出面進行統一解釋與憲法解釋，才能定紛止爭，公平維護各方權益。

因此，小巨蛋委託經營最後被強制接管，紛爭不斷，固然是公私協力合作失敗的案例，但我們如能從上述案例中，客觀反省其中問題癥結，並尋求解決之道，或許也可以爲我國公私協力合作法治的現代化作出貢獻。這是劉志原先生著作本書的價值所在，值得閱讀。

●陳清秀，東吳大學法律學系教授。以上言論不代表本公司立場。