書評／吳任偉律師：小巨蛋OT爭議，政府才該接受法治教育

▲臺北小巨蛋OT爭議事件徒增人民對於政府的不信任。（圖／記者姜國輝攝）

公私協力的OT（Operation：營運／Transfer：移轉）或BOT（Build：興建／Operation：營運／Transfer：移轉），相信這些制度的立法初衷，起心動念應該都是一個美麗期待！一個朝向創造民衆、政府與廠商三贏、甚至是多贏的美好結局！只可惜，現實結果往往並非如此，臺北小巨蛋OT爭議事件，就是一個活生生的案例！

臺北小巨蛋OT爭議事件發生後，政府與廠商間藉由民事、刑事以及行政爭訟程序來爭取彼此的權利；不論誰對誰錯，對於人民而言，不但享受不到公私協力機制所預設可能帶來的美好結果；在資訊爆炸且多元價值的言論自由時代，更是徒增對於政府或廠商的厭惡與不信任感。

探詢原因，這究竟是廠商的商業背景使然（營利、貪婪）？還是政府自己本身也是缺乏法治觀念、過度本位主義而誤解依法行政的精神所致（蠻橫、卸責、不沾鍋）？在拜讀劉志原先生所撰寫的《都是巨蛋惹的禍》一書，心中雖不至豁然開朗，感受卻是尤其深刻。

以臺北小巨蛋遭臺北市政府「接管」之爭議爲例，當時臺北市政府要求東森巨蛋公司交出小巨蛋，並在公文中曉諭：「如不服該行政處分，可以依法提出訴願」。而當東森巨蛋公司依法提出訴願的救濟程序時，卻又遭臺北市政府訴願審議委員會以該案並非「行政處分」，而是「意思通知」，因此做出「訴願不受理」（按：「行政處分」的定義規定在《行政程序法》第92條第1項，「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所爲之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行爲」，及《訴願法》第3條第1項，「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所爲之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行爲」。爾後的臺北高等行政法院及最高行政法院，均同此意見）。暫不論訴訟過程中尚有其他爭議（例如是否爲公法上權利義務法律關係），顯然一開始臺北市政府自己本身也搞不清楚：「自己到底有沒有對東森巨蛋公司做出行政處分」？

▲臺北市政府強制接管臺北小巨蛋。（方賓照攝／轉載自《自由時報》）

原來，所謂的專業政府自己都可能不明白：什麼是「行政處分」？而就在大家都搞不清楚的情況下，政府基於「正當法律程序」的緩兵之計，就是：先教示人民（廠商）在法定期間內去提訴願（或其他先行程序），以尋求法律救濟。即使後來法院說：這不是行政處分，但也絕對不是政府的錯！至於有沒有因此浪費人民不必要的勞力時間與費用，這與政府無關，也不會是重點。

老實說，這真的很悲哀，而這當然是重點！在我的律師職業生涯中，相類似的案例除了屢見不鮮外，甚至還有高等行政法院法官當庭對我方訓斥：「人民有知法的義務！是不是行政處分？不是政府或行政機關自己說了算，人民自己也要學會去判斷！」說白話文一點，這位高等行政法院法官認爲，「即使是政府搞烏龍、胡亂教示，人民自己也有義務及責任去分辨與承擔」。老實說，這樣的說法很不負責任，也無法令人接受。這也突顯出一件事情，那就是，最該接受法治教育訓練的，其實就是政府自己！

政府的「依法行政」絕對不能本末倒置，變成是保護自己、推卸責任，甚至反過來成爲扼殺人民權益的藉口。期待我們大有爲的專業政府，未來在行政行爲的實踐上，不應只有「依法行政（法律優位、法律保留）)」的遵守而已，在個案正義的實踐上，尤其應注意比例原則、信賴保護原則、不當聯結禁止原則、平等原則等具有《憲法》位階之權衡與考量，並避免與民爭利。畢竟，《憲法》形塑出法治國與福利國的理想藍圖，並且誡命國家機關有義務藉由各種方式及行政行爲，來達成一個符合生存照顧義務與具有公平正義的社會生活法律關係，這纔是政府的首要目標，也是最終的理念。

●吳任偉，永然聯合法律事務所高雄所主任律師，輔仁大學法律學院財經法律學系碩士。以上言論不代表本公司立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net