《金融》犯罪所得該怎麼算？《當代法律》辦論壇探討

東吳大學法律學系林書楷教授表示，從沒收的性質來看，沒收應該是懲罰，刑法纔會規定過苛條款來調節，現行法院實務上將沒收界定爲不當得利的衡平，同時適用過苛條款來調節，本身是一種矛盾。而爲避免沒收新制被論爲違憲，沒收應作合憲性限縮解釋，沒收應僅限於犯罪所得利益沒收，犯罪行爲支出成本沒收，並不合理。

萬國法律事務所合夥律師陳志泓表示，刑法未明確規定犯罪所得沒收該如何計算，且考量犯罪所得沒收的救濟管道有限，我國實務就犯罪所得沒收於法理上就是否扣除成本的認定，恐有侵害行爲人或第三人固有財產的疑慮。陳志泓引用楊惠欽大法官等協同意見書：「審判實務在個案審判上，應更重視過苛條款之規定，俾使該規定能確實發揮功能」，建議司法界應積極適用過苛條款。

輔仁大學法律學系張明偉教授表示，沒收範圍如果太廣泛，將有過苛疑慮，可參考美國憲法第8條修正案規定，要求法律規定，不得有過重的保釋金，不得課以過高的罰款，不得施予殘酷的、逾常的刑罰。因此，參考美國憲法第8條修正案規定揭櫫的法理，於犯罪所得沒收計算時，沒收範圍應有所限縮。

臺灣大學法律學系謝煜偉教授參考最高法院111年度臺上字第4003號判決，在犯罪所得沒收計算時，最高法院指出若將該交易所得全數沒收，於一般交易習慣、經驗及通念上，認有牴觸過度禁止原則，即可適用過苛條款來扣除成本。

但該最高法院判決在沒收第三人財產，判斷有無過苛條款適用時，只用到「爲維持受宣告人生活條件之必要」這一個法定減免事由，實際上刑法第38條之2第2項規定，還有「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微」這三個過苛條款事由。謝煜偉認爲，應運用合憲性判斷精神，大幅放寬過苛條款適用，就算中性成本扣除不用過苛條款，在後階段也可適用過苛條款「欠缺刑法上之重要性」等法定減免事由，避免沒收新制有被論爲違憲的疑慮。另一位與談人林坤賢律師也指出，法院在中興電及臺中市黎明重劃區案件適用，應思考積極適用過苛條款。