防疫擺中間 憲法放一邊
從春節迄今，政府採取的防疫手段，包括了：接管口罩工廠、禁止滯留武漢國民自行返臺、透過健保卡查旅遊史等等，甚至一度還打算禁止全體醫護人員出國。16日，政府防疫措施再升級，先是認可新北市等地方政府禁止中、小學教師及學生出國的措施，表示應適用於全國中、小學，17日更進一步表示，要將禁止出國之禁令擴及到大學生。此外，政府還表示對於「非必要前往第三級疫區國家或地區」之國民，將「不得領取補償，還將公佈姓名」。
詭異的是，這些防疫措施幾乎都欠缺法律的明文授權，甚至可能牴觸法律的明文規定。然而，在「防疫」的大旗下，幾乎大部分的學者專家都閉口不語，選擇「順時中」，直到新北市政府限制中、小學師生出國，才猛然驚醒，批評違法。
面對種種批評，中央政府最經典的迴應是，依據《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》（下稱《特別條例》）第7條，「中央流行疫情指揮中心指揮官爲防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。」
然而，這樣一個構成要件空泛（「爲防治控制疫情需要」）、授權手段不知所云（「必要之應變處置或措施」）的法條，真的可以作爲限制人民自由權利的依據嗎？
事實上，針對傳染病的防疫措施，由於限制到人民之人身自由乃至於居住遷徙自由，大法官在釋字690號解釋中，就強調相關法律的法定要件必須符合「法律明確性」之要求。大法官指出，即使是「強制隔離」措施，也應該由主管機關「參酌世界衛生組織（WHO）之意見而爲符合比例原則之決定」，且主管機關爲相關處分時，「亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而爲之」，以保障國民行政救濟之權利。
限制出境涉及到對於人民遷徙自由之限制，即使是針對刑事嫌犯，也必須經由法院裁定，方得以爲之。政府如果認爲特定國家因爲傳染疾病具有旅行之風險，應依據《傳染病防治法》第8條發佈疫情警示，而不是片面禁止中小學師生及大學生出國。
至於公佈姓名，本質上屬於《行政罰法》第2條第3款的「其他種類行政罰」，依據「處罰法定主義」，如無具體明確之法律依據，行政機關自不得公佈相關民衆之姓名。16日中央政府宣佈，將公佈前往第三級疫區國家或地區國民之姓名，即顯然欠缺具體明確之法律授權。蓋《傳染病防治法》第4章的「防疫措施」及第5章之「檢疫措施」，均未授權政府禁止國民前往疫區，對前往疫區之國民更無任何之處罰條款。如今，政府居然可以針對法律未禁止之行爲，自行創設罰則，豈不是行政權漫無邊際、毫無羈絆？
筆者必須提醒政府，防疫固然重要，但是不能以此爲由，棄法治於不顧。如果政府認爲新冠肺炎之疫情業已到了必須「緊急不識法律」的程度，那與其以構成要件空泛、授權手段不明的《特別條例》第7條作爲法律依據，還不如由蔡總統直接依據《憲法增修條文》第2條發佈緊急命令，並提交立法院追認，也比目前拿着雞毛當令箭，以《特別條例》當尚方寶劍此等破壞法治的手段來得妥當。（作者爲中華民國憲法學會副秘書長）