許玉秀／「司法」有兩種
▲「司法」雖有廣義和憲法三權分立下的意義，但已經是社會上能普遍理解的概念。（圖／視覺中國CFP）
懵懂的司法？
六月三日司法改革國是會議第二分組進行第二場增開會議，討論過程中，林明昕委員建議，以檢察體系和審判體系，取代有爭議的「司法」這個概念。
司法改革國是會議進行了三個多月，竟然「司法」這個概念需要回避？
社會中一般人所理解、慣用的司法？
在四月八日第一分組的一次增開會議中，討論未來成立國家級司法科學委員會的議題時，李俊億委員提到所謂司法科學，在美國其實稱爲法庭科學（forensic science）。這樣澄清的意義何在？司法科學指的就是法庭科學？不包括偵查程序的作爲？
這樣的疑問出現之際，具有新聞專業的林照真委員建議還是使用「司法」的用語，因爲「司法」已是一個社會上普遍能理解的概念。在沒有繼續討論之下，最後維持了「司法科學」的用語。
司法外來語的辨義
法庭科學中的forensic來自拉丁文，拉丁文的字根是forens。追索字源，除了原始的意義court，在這個用語的使用歷史中，的確也會發現judicial的意思。court的意義非常清楚，就是法院、法庭，法院代表的是三權分立意義下的司法。
我國文獻一向將judicial翻譯爲司法，但是在英語世界的用法，具有多種意義。如果是judicial review司法審查，在德文翻譯中會看得比較清楚，一定是翻譯成gerichtliche Überprüfung，指的是法院審查，例如憲法法院對法規範的違憲審查，這時候的judicial專指法院行爲，如果翻譯成司法，是三權分立意義下的司法；如果是judicial system司法體制，德文翻譯成Justizsystem，這個脈絡裡的judicial和Justiz，就不是三權分立意義下的司法，而是關於整個國家法體制的運作，不只是司法權，行政權中關於法律事務的管理、法秩序的維護、法價值的實現，都包含在內。
「司法」官的司法？
之所以擔憂介入「司法」紛爭，起源於第三分組檢察官定位的議題。
在第三分組會議所提出的資料中，法務部曾經引用德國聯邦憲法法院的判決，而主張既然檢察署和法院共同完成「司法給付」（Justizgewährung）的任務，可見檢察官和法官同屬司法官。第三分組的林達委員和曾經擔任檢察官、目前擔任律師的陳重言委員，在媒體上引用德國慕尼黑大學刑事法教授Roxin／Schünemann的刑事訴訟法教科書，而認爲德國學界通說也將檢察署稱爲「獨立的司法官署」（eigenständiges Organ der Rechtspflege），足以證立檢察官的司法屬性。
如果瞭解前述德文Justiz的意義，就會知道德國聯邦憲法法院判決所提到的司法給付的司法，指的不是憲法三權分立意義下的司法權，而是所謂廣義的司法，和在德文辭典中理解爲「法制度的實現」的Rechtspflege同義。將unabhängiges Organ der Rechtspflege翻譯成獨立的司法官署，會產生誤導。
▲鑑識科學、行爲科學、精神醫學等都屬於法庭科學，也是司法權的運作領域。（圖／視覺中國CFP）
Rechtspflege不是憲法意義下的概念
Rechtspflege到底是甚麼意思？法務部的資料說，德文Duden大辭典對Rechtspflege的解釋是：適用並實現有效的法律，亦即Justiz，同義字是Justiz、Gerechtigkeit（正義）。如果繼續查網路資料，至少還會發現維基百科上面Rechtspflege有這三個解釋：一、實質意義，是透過國家或它的機關將法律適用到個案；二、形式意義，是一個集合概念，指一切由法院及其他Rechtspflege機關所職掌的任務及事務；三、廣義的意義，是負責讓人與人之間的法律關係，能有秩序地運行的事務 。
這些解釋，其實都指向Rechtspflege是一個涵蓋所有屬於實現法律價值事務的概念，那麼所有爲了法的價值而建立的制度，以及實現這個制度的所有作爲，都涵蓋在內。法院是實現這種制度的國家機關，檢察署是實現這種制度的機關，律師也是，所以德國律師法第一條規定，律師也是unabhängiges Organ der Rechtspflege。
如果只因爲檢察署是這種泛指維護法律制度的司法機關，檢察官就成爲司法官，那麼律師豈不也是司法官？
問題重點在於這個Rechtspflege不是一個憲法上的概念。依據德國慕尼黑刑事法及法哲學教授Schuenemann的說明，只有「審判」是一個憲法上的概念，意指權力分立理論意義下的第三權，Rechtspflege是一個社會學上、組織上的概念，意指在國家和社會中，一切和法的實現有關的事務。因此是一個不特定的上位概念，一個涵蓋審判、法律諮詢、司法行政等的概念。從這個概念，引申不出甚麼，而正好完全不能說明檢察官和法官因此都叫做司法官。
Schuenemann教授已經闡明瞭上述概念的意義，似乎不適合站出來引用他的教科書說，自己比Schuenemann教授更知道Schuenemann自己的意思。
在這個理解脈絡之下，就算如國內文獻過去將Rechtspflege翻譯成司法，也不至於誤會這個司法是憲法意義下的司法，而應該就是如林照真委員所說的「社會一般人都理解和慣用的司法」。
法庭科學可稱爲司法科學
雖然第一分組所謂的司法科學，英文原文是法庭科學（forensic science），但用法庭科學統稱司法科學並無不可。
依照司法科學委員會提案人黃致豪委員的說明，forensic science基本上是以一般常見的自然科學natural science爲基準的應用科學，例如鑑識科學（criminalistics；直譯就是犯罪跡證學，如DNA，微物跡證trace evidence，工具痕分析tool mark analysis，指紋分析fingerprint analysis等犯罪實驗室crime lab常見的操作事項），加上以行爲科學behavioral science爲基準的應用科學，例如心理學psychology，精神醫學psychiatry，腦神經與認知科學brain and cognitive science等。所以黃委員直接說司法科學包含鑑識科學以及司法行爲科學forensic behavioral science。
鑑定科學和心理學、精神醫學、腦神經科學等行爲科學，當然早在審理階段之前，就會應用在犯罪偵查上，不過在審理階段的法庭行爲，是所有爭訟行爲的末端，偵查階段所需要的鑑定科學和行爲科學，在法庭中全部都會被應用和呈現，那麼法庭科學自然包辦了所有司法科學。
這個司法科學的司法，指的是廣義的司法，法庭科學當然屬於司法權的運作領域，偵查科學也可以稱爲司法科學，但不會因此就屬於憲法意義下的司法權領域。（本文轉載自《自由時報》）
●許玉秀，前大法官、德國佛萊堡大學博士，曾任國立政治大學法學院教授。以上言論不代表本公司立場。