湯文章／馬英九爲什麼無罪？
▲馬英九泄密案地院判決無罪，泄密部分認爲馬英九是行使憲法第44條總統的「權限爭議處理權」而阻卻違法。（圖／記者姜國輝攝）
前總統馬英九因涉嫌於2013年8月31日將前檢察總長黃世銘報告的司法關說案，泄漏給前行政院長江宜樺、前總統府副秘書長羅智強，又涉嫌於同年9月4日教唆黃向江報告，經檢察官於2017年3月14日依泄密及教唆泄密罪起訴，經臺北地院於8月25日下午宣判，就有關8月31日泄密部分，認爲馬英九是行使憲法第44條總統的「權限爭議處理權」而阻卻違法，至於9月4日教唆泄密部分，則認爲沒有證據證明馬有教唆的意思，因此判決馬英九無罪。
判決一出爐，有點讓各方傻眼，倒不是因爲判決結果，而是因爲判決理由。從起訴書來看，檢方除了論述偵查中的秘密不會僅因行政不法或刑事不法有所區別，以及馬知悉黃告知的秘密尚未偵查終結者外，檢察官花了極大的篇幅在駁斥馬「該關說案涉及政治責任，爲世界級醜聞，非立即處理，會造成政治紛擾，政局動盪」的辯解，進而認爲馬違背權力分立原則，目的系藉此對王金平撤銷黨籍處分。馬則辯稱：他有權利使用這個秘密。換言之，本案爭執的重點在於馬有無權利使用黃所告知的秘密？而這個權利使用的基礎，在憲法上可能是總統的「權限爭議處理權」，或「行政特權」（Executive Privilege）。
憲法第44條規定「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之」，該條文主要對於五院間的爭議事項，賦予總統召集會商解決的權力，這是法定的「搓圓仔湯」條款，例如，過去對於核四案，行政院主張不續建，立法院主張要建；立法院爲杯葛監察院，全數刪除監院年度預算；或者考試院與行政院對軍公教退休年金的主張南轅北轍等等，此時總統纔有行使調解權的空間。過去馬總統在太陽花學生運動佔領國會之際，爲化解危機，欲召集行政、立法院際協調會議，王金平院長即以未符憲政規定爲由，拒絕出席。所謂「未符憲政規定」，講白了就是國會議場被佔，關你行政院啥事！所以這根本不是院與院間的權限爭議。
就本件檢方與法院認定的事實來看，法務部長及高檢署檢察長涉及司法關說，行政院長有權處理，但在野黨總召透過立法院長來關說，這是國會自律事項，哪來的「權限爭議」？就算說立法院長是國民黨不分區立委，總統身兼國民黨黨主席，要透過考紀會撤銷黨籍，使王金平喪失不分區立委身分，這也是國民黨自己家裡的事，除非認爲還是黨政不分的年代，不然這算哪門子的「權限爭議」！
但這次臺北地院的無罪判決重新詮釋憲法第44條的適用範圍，法官認爲「院與院間之爭執，憲法並未特別規定解決方式，包含法律上爭議或事實上之爭執，更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭，潛在、可能發生之爭議自當包含其中」，因爲行政、立法聯合侵害司法獨立性，將來揭露後，「開議之立法院與行政院捲入政治漩渦，行政、立法二院間互動恐造成憲政體制運作之空前危機，亦使民間社會對立與分裂情勢遽升，對此院與院間之重大爭議，被告作爲國家元首，負有捍衛憲法尊嚴與國家安定之責任，勢必依憲法及增修條文賦予之職責處理」。可以想像的是，司法關說消息揭露後，行政院長一定會先自我了斷把法務部長及高檢署檢察長免職，而立法院也不會就此善罷干休，會再要求行政院長辭職負責，二院間憲政體制運作將來確有可能發生齟齬。但是，憲法條文增修後，目前並無一套規範總統行使職權的法制，總統已經沒什麼制約可以拘束，這樣解釋的結果，又給了這個憲法怪獸多了樣武器，這應該不是國人所樂意看到的吧！
▲臺北地檢署針對法院判決馬英九無罪，召開記者會，強調將會上訴。（圖／記者楊佩琪攝）
其實，高院在審理黃世銘泄密案時，黃就搬出這一套理論來辯解，但被法官打臉，判決書中已經說了「立法院長關說涉及行爲不法責任，不能適用憲法第44條五院間關於國家政策事項發生爭執之機制來處理」。承辦法官本於審判獨立精神作了不同解釋，不因循舊說，勇氣可佳，值得佩服，而未來這項總統專屬的權限爭議處理權，仍有待二審的檢驗，甚至確定後還會聲請釋憲解釋，後續效應會持續發酵。
其次，馬在本案中有辯解到使用黃所告知的秘密，是總統的行政特權。大法官在釋字第585號解釋「行政首長依其行政權固有之權能，對可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定是否公開之權力」，以及釋字第627號「總統在憲法及憲法增修條文所賦予之行政權的範圍內，總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認爲其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此爲總統之國家機密特權」，都有提到行政特權，這項權力是爲了讓總統有效行使憲法上職權必須享有的合理權力，只是總統行使該項權力，還是要通過比例原則的司法審查，不是總統說了算！
本案立法院長、在野黨總召、法務部長與高檢署檢察長涉及司法關說，當然屬於涉及國家安全的重大事件，而行政院長由總統提名向總統負責，總統府副秘書長是總統的幕僚，總統基於行政監督權及行政特權，就獲悉秘密選擇以私秘、不公開方式與其等討論，並以口頭摘要轉述，而未將專案報告紙本發放閱覽，所使用的手段與要達成的目的間是否符合比例原則，纔是本案司法審查的重點。但檢察官認爲馬係爲權鬥，而非國家安全目的使用該項秘密，故其使用並非基於行政特權。比較可惜的是，法院的無罪判決都沒有論述到這部分的看法，這應該會是未來二審訴訟另一項攻防的重點。
至於9月4日教唆泄密部分，法院認爲檢方舉證不足，主要在於黃世銘證述「總統沒有做任何指示，要不要帶書面報告、報告範圍，都是依自己決定的」，所以沒有證據證明馬教唆黃向江泄密。檢方則認爲已經盡了舉證責任，主要依據黃世銘在已遭有罪判決確定之泄密案偵查中，陳稱「102年9月4日系因總統馬英九之指示始另行起意將秘密之資料交給江宜樺」。但證人陳述前後不一，本屬常態，證據如何取捨，本來就是法院的職權。檢方要說服法院，恐怕不能單憑上述證詞，還要加把勁！另外，還有疑問的是，柯建銘在前案自訴馬教唆黃泄密案中，法院已經表示「向知悉秘密者重複泄漏秘密，就不是秘密」，江在8月31日因馬的告知已經知道前述秘密，黃於9月4日再向江報告，雖然江知悉秘密的來源不同，但這仍然是秘密嗎？恐怕這也是另一項爭議。
2003年刑法修正廢除連續犯後，改採一罪一罰制，本案犯罪事實看起來是在短時間內發生的同一件事，被拆成了好幾個案子，一會兒檢察官公訴、一會兒被害人自訴，讓人眼花撩亂，好不辛苦，我不禁要問：難道這是刑法的目的嗎？連續犯廢除後的效應，是不是應該要再重新思考。
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●湯文章，花蓮地方法院法官兼庭長。以上言論不代表本公司立場。