時論廣場》大法官釋憲的一致性是建立公信的關鍵（廖元豪）

蔡英文總統提名的4名大法官繼任人選，昨獲立法院投票同意，未來15位大法官都是「英派」，臺灣憲法審判的處境令人擔憂。圖爲大法官在憲法法庭開庭審案。（本報資料照片）

10月1日起，憲法法庭的15名大法官就全爲蔡英文總統所任命。部分媒體更用「馬系」來稱呼當前「唯4」由前總統馬英九任命的大法官。媒體濃濃政治味的敘述，未盡公平，但大法官們也該警覺，在這樣的制度與政治氣氛下，釋憲職務更須如履薄冰。

憲法規定大法官任期8年，因此每個總統如果能夠連任，又與立法院多數同一政黨，那都會有機會任命全體15位大法官。雖然大法官組成的憲法法庭獨立行使職權，是制衡政治部門最重要的機關，但在社會大衆的眼裡，總不免帶有政治色彩──總統任命的大法官，是否就是總統的人馬？

這種政治疑慮的本身，就多少會傷害憲法裁判的尊嚴──該監督、控制政治部門的大法官們，卻被懷疑是政治任命。但這既然是憲法明文規定的任命／任期，若欲減少民衆的政治疑慮，大法官們就該用自己的「表現」來說明自己遵循的乃是憲法，而不是一時的政治。

爲了達到這點，適度的「司法自制」相當重要：大法官不是民選政治人物，不宜太積極地試圖在這8年實現「自己」的理想；而是該像個法官，放下個人的價值，致力於恪遵憲法並遵循先例，讓憲法法庭作爲法律的僕人，使憲法裁判與過往大法官的解釋成爲更加邏輯體系一貫的整體。這才能避免「一朝天子一朝臣」的錯誤印象。

司法釋憲可以採取積極主義，挑戰社會傳統與主流意見；也可以站在節制的立場，尊重民意與政治的運作。但憲法畢竟是「法」，解釋憲法也該有法學上的一致性與可預測性。因此，無論大法官個人有多麼熱切的理想，「改變先例」均該謹慎爲之。必須有最堅強的論理，說服法界與社會大衆這些改變是「必要」的，才能避免客觀的憲法解釋被看成主觀的政治決策。

近年來的大法官，很勇敢地改變了一些重要的先例。包括原本解釋爲合憲的「通姦罪」被認定違憲，有限度肯認《民法》妨害名譽案件「強制道歉」的解釋也被推翻，而關於《刑法》誹謗罪的衡酌標準亦在最近被調整。此外，在「立委聲請前瞻釋憲」與「監察院聲請黨產條例釋憲」中，大法官更否定了多年來寬鬆審查釋憲聲請的慣行，突然增加前所未有的要件。這些都顯示出現在的大法官們，頗有梁啓超「不惜以今日之我，戰昨日之我」之慨，而對「司法謙抑」、「遵循先例」不太買帳。

大法官當然可以改變先例，但這些改變的論據夠強嗎？以釋字791號解釋爲例。這號在2020年做成的解釋，推翻了2002年的釋字554號解釋，將《刑法》的通姦罪宣告違憲。然而，2020年的大法官，是否充分指出18年前，前輩們做成的解釋有何嚴重錯誤？或是具體敘明這18年來，社會與法律的重大變動？沒有！「婚姻關係中之性自主已經高過社會功能」，是釋字791號解釋中，大法官提高審查標準的重要依據。但證據何在？這是無庸置疑的常識嗎？大法官唯一的論證是「此由係爭規定一對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成爲重要社會議題可知」。然而，爲什麼通姦除罪化「成爲重要社會議題」，就能導出「性自主地位的提高」？這個命題需要透過實證研究來認定，大法官是如何做成這個「事實認定」（finding）的？尤其在法務部提出民調顯示當時仍有8成民衆支持通姦罪的時候，大法官這樣論證，不會讓人覺得在自說自話嗎？

至於有關妨害名譽或誹謗的案件，大法官變更先例時，除了欠缺「與先例對話」的論述外，自己的標準也不一致。大法官們明明在釋字806號解釋，非常明確地肯認了前例中，「言論內容之限制應採最嚴格審查」的標準，而且在111憲判2號判決也是以這樣的標準來處理「妨害名譽之強制道歉」；但在112憲判8號判決，大法官們好像完全忘了「最嚴格審查標準」這種自己寫下的先例，反而在釋字509號解釋之上，另加一個「事前查證」的要件，使得以後所有轉貼、評論的人都必須「先查證」纔敢發言。這也是「變更先例理由不備」的例子。

作爲一個憲法學者，我認爲這些改變的「結果」，從學理上來說，見仁見智。對於某些進步判解（如釋字748號解釋），本人也極爲讚賞。然而，大法官不是單純的學者，不能主觀、任性。變更先例，請先與先例認真對話。尊重憲法條文以及前輩大法官們的解釋，讓人民覺得大法官看重法律秩序，也使人們能夠預測憲法法庭的裁判。這種健康的司法保守哲學，是在政治風浪中確保司法釋憲制度公信力的關鍵。

（作者爲國立政治大學法律學系副教授）