上研院報告｜國際投資泛安全化風險急升，可用“軟法”來防範
【編者按】
11月8日，上海國際研究院舉行“經濟安全還是經濟泛安全化？——《經濟泛安全化的全球挑戰與中國因應》報告發佈會”，在會上發佈了研究報告《經濟泛安全化的全球挑戰與中國因應》。報告聚焦經濟安全與經濟泛安全化，探討二者的不同，分析新的歷史背景和情勢下的全球治理挑戰，最後就中國在維護經濟安全和應對經濟泛安全化兩方面如何平衡提出因應策略。
正如報告所指出，在大國戰略競爭、新冠疫情、地緣衝突等衝擊疊加，使得各國對經濟安全的重視達到高點。與此同時，一些國家打着“國家安全”的旗號，肆意使用審查、制裁等手段企圖遏制他國發展。如何理解我們自身及他國對經濟安全真正的關切，並妥善應對一些國家濫用“國家安全”的行爲，也是平衡好發展與安全的關係、實現中國式現代化的題中應有之義。澎湃新聞（www.thepaper.cn）陸續刊出本報告內容，本文是報告的第四章內容。
第四章 國際投資規制的泛安全化及其治理路徑
國際投資從來都不是完全自由的，對投資進行適當的引導和限制是一國主權範圍之內的事情，符合國際法。然而，近年來在逆全球化持續擡頭的背景下，發達國家以國家安全爲由規制國際投資的做法日益流行，使得國際投資泛安全化風險急劇上升。國際社會需要進一步加強合作，防範該趨勢的蔓延。
一、國際投資規制中的泛安全化風險
在所有國際投資政策變動中，國家安全是最主要的原因。OECD基於對 “投資自由圓桌論壇”（Freedom of Investment Roundtable，FOI）61個成員的調查統計顯示，自2008年以來，在發達和轉型經濟體中，爲保護國家安全而引入或改革國際投資政策的數量明顯上升，其主要誘因依次分別是2008/2009年全球金融危機、新冠疫情和俄烏衝突。[1]目前，在外資准入前階段和准入後階段，國家安全泛化的風險都呈急劇上升的趨勢。[2]
（一）投資安全審查機制不斷擴張
爲強化對外資的准入前限制，不少國家新設或強化了投資安全審查機制。[3]《2024年世界投資報告》顯示，在過去10年間，對投資者不友好的投資政策中近半數和國家安審措施有關，而且設有對外國直接投資安審機制的國家數量從2014年的17個上升到了2023年的41個，增幅約141%。[4]
美國是典型的例子。2018年8月，時任總統特朗普簽署了《外國投資風險審查現代化法案》，大幅擴大了“外國在美投資委員會”的權力，使其審查範圍擴展至非控制性的投資行爲。
歐盟及其成員國也加強了對外資的安全審查。2020年10月，歐盟《外國直接投資審查框架條例》正式實施。該條例擴大了歐盟對成員國在投資審查領域的建議權和話語權，並通過強化成員國的通知義務和政策協調，鼓勵其建立並實施安審機制。2017 年，只有14個成員國（含英國）建立了安審機制，而到 2023 年，已有22個成員國實施了安審機制；2個原先只有部門性安審機制的成員國也已引入了跨部門審查機制。此外，所有6個暫未設立安審機制的國家目前都已啓動了相關立法程序。[5]2024年1月，歐委會提出修訂《外國直接投資審查框架條例》的提案，其主要內容包括：（1）強制要求所有成員國建立投資審查機制；（2）制定一套最低投資評估標準；（3）擴大投資審查範圍。[6]由此可見，歐委會對當前制度仍不滿意，將進一步推動安審機制的強化。
雖然安審機制的增多增強並不完全等同於泛安全化，但它無疑使出現泛安全化現象的風險大幅上升。縱觀各國的安審機制，“國家安全”的適用範圍已明顯擴大。以往的投資審查機制通常是針對具體部門或僅限於少數幾個部門，但現在針對跨部門和多部門經濟活動的安審機制日益增多，[7]其覆蓋領域超越了傳統的國防，向國有企業參與投資活動、關鍵技術、關鍵基礎設施等領域擴張。[8]與之相應的是，越來越多的投資交易落入審查範圍。[9]
此外，在投資安審機制中，各國很少對“國家安全”作明確界定。例如，美國《國防生產法案》第721條僅列舉了一些判斷相關交易行爲是否影響美國國家安全的因素。[10]從立法技術上看，該條例採取的“非窮盡式列舉”客觀上爲總統擴大國家安全的解釋權打開了方便之門。
（二）國際投資條約中的根本安全例外條款顯著增多
含有根本安全例外條款的國際投資條約在數量上呈顯著增長態勢。在2014-2023這10年間簽署的82個國際投資條約中，60個明確含有根本安全例外條款（佔比約73%），其中53個帶有明確的自決性（self-judging）表述。對比之下，在2004年-2013年這10年間簽署的467個國際投資條約中，僅151個明確含有根本安全例外條款（佔比約32%），其中80個含有明確的自決性表述。[11]
這種數量上的增長同樣伴隨着泛安全化風險的上升。首先，不同於WTO規則體系，大多數國際投資法中的安全例外條款沒有對“根本安全利益”（essential security interests）作定義。[12]
其次，在適用目的上，根本安全例外條款正在偏離護欄型規範的初衷。歷史上，國際投資協定加入根本安全例外條款並不常見，而且主要是一種防禦性的條款，[13]爲確保國際投資體系能夠正常運轉，各國在適用安全例外條款上保持了很大剋制。當前，一些國家在根本安全例外條款的解釋和適用中尋求突破限制，這削弱了“條約必須遵守”的法治意義。[14]
再次，國際投資條約中的“國家安全”外延也從最早對軍事威脅的擔憂，擴大到經濟危機等領域。
最後，對“國家安全”的判斷也逐漸從拒絕適用自決性的語言，轉變爲日益頻繁地加入自決性表述，即允許東道國自主判斷是否存在“國家安全”的情形。這一轉變雖然增加了東道國的自主權，有助於糾正以往國際投資規則對投資者利益的過度偏護，但如果東道國違背了善意原則，也可能構成濫用“國家安全”概念的情形。
（三）向外投資與安全審查的關係日益緊密
以往，投資審查主要針對流入本國的外資，對本國流向外國的投資一般採取較爲寬鬆的監管政策。但當前，一些發達國家爲防止先進技術外流，仿照出口管制的思路，針對個別國家和特定領域推出了針對向外投資（outbound investment）的審查措施。
2023年8月9日，拜登總統發佈《關於解決美國對受關注國家的特定國家安全技術和產品投資的行政令》（EO14105），指示財政部長制定方案，對半導體和微電子、量子信息技術和人工智能等技術和產品的向外投資實施限制。[15]2024年6月21日，美國財政部正式發佈“擬議規則制定通知”（NPRM）以全面執行拜登政府EO14105號行政令。[16]值得注意的是，NPRM的相關條款實際上限制了對整個技術類別的投資，標誌着美國向外投資審查機制（OISM）的管轄範圍已不再侷限於直接的國家安全應用領域，而是拓展至可能推動中國實現技術跨越（technological leapfrogging）的多個領域。[17]
受美國影響，歐盟也在醞釀出臺向外投資審查機制。2024年1月，歐盟公佈了《歐洲經濟安全一攬子計劃》，提出強化現有外資審查框架，監測和評估向外投資的風險。[18]英國也宣佈考慮引入向外投資審查機制。[19]
二、國際投資規制泛安全化的危害
若不加以適當管控，國際投資規制中的泛安全化現象將傷害投資利益，破壞國家互信基礎，擾亂法律秩序。
（一）傷害投資利益
國際投資規制中的安全泛化將阻遏外國直接投資的流動，造成直接投資額的下降。地緣政治衝突和全球危機的衝擊已經給全球經濟帶來了巨大的不確定性，沉重打擊了跨境投資者的信心，2019年至今後數年，國際投資將持續處於分化重組階段。[20]如果在此基礎上再通過過度強化“國家安全”來限制投資活動，那將進一步減損全球投資活力。
安全泛化所造成的傷害是相互的。對投資者而言，東道國以“國家安全”爲由限制和干擾其投資的行爲將極大減損投資的穩定性和利益獲取的可預期性；對東道國而言，它雖然可以以“國家安全”爲由免除義務、逃避責任，但也因此破壞了自身營商環境，降低其對外資的吸引力。此外，通過限制投資的相關措施，東道國還失去了引進資金和先進技術的機會，形成閉門造車的局面，這對一些新興行業的產業發展極爲不利。
（二）破壞互信基礎
良好的合作依賴於政治互信，政治互信的增進反過來也依靠雙方合作的深化。然而，隨着“國家安全”範圍的不斷擴大，國家間開展經貿的範圍隨之縮小，加上政策變動引起摩擦和齟齬，國家間通過長期合作建立起來的互信很容易被迅速摧毀。除了經貿領域外，泛安全化還可能蔓延到科研合作等其他領域此外，國際投資規制中的“國家安全”措施往往帶有很強的冷戰思維，一些基於“國家安全”爲由提出的投資限制性措施其實是對冷戰時期規則的重新啓動。例如，拜登政府經常援引冷戰時期的法律和機制來強化國家經濟安全，如上世紀50年代的國防生產法案和上世紀70年代的緊急權力法案。[21]
（三）擾亂法律秩序
法律秩序是政治和法律實現良性平衡的狀態，政治爲法律提供價值指引，法律爲實現政治價值建立規則。泛安全化打破了這種平衡狀態，本質上是政治對法律的過度介入。在國際投資領域，泛安全化對法律秩序的破壞尤爲明顯。
首先，泛安全化可能破壞公平公正這一法律的核心價值。近年來美歐投資安審機制的改革帶有明顯針對中國的意涵，這種歧視性差別對待與公平精神格格不入。例如，在歐盟現有的審查機制下，中國投資項目受到干預的風險明顯高於平均水平。[22]
其次，泛安全化反而不利於維護核心安全利益。維護國家安全是東道國合理合法的要求，是法律秩序的重要組成部分。但是，擴大“安全”的定義可能使其過於寬泛，最終使得“安全”的概念空心化。[23]最後，泛安全化會導致安審範圍的過度擴大，使得一些常規性經貿措施“遷移”至國家安全措施的範圍，然後再導致更多國家採取同樣的反制措施，從而使整個國際經濟秩序陷入循環往復的困境。[24]
三、防範國際投資規制泛安全化的機制缺失與改革路徑
隨着國際投資格局的變化，尤其是發展中國家對外投資活動的相對增長，以及國家安全概念在內涵和外延上的拓展，國際投資規則勢必需要作出相應調整。國家維護安全利益理所當然，也是對以往國際投資規則過於維護投資者利益的糾偏。然而過於強調國際投資中的“國家安全”似乎又滑向了另一個極端，顯然不是合理、可行的方案。
國際投資規則的演化歷史揭示，只有在投資者和東道國之間、在發達國家和發展中國家之間、在維護國家安全利益和防止泛安全化之間實現平衡，才能讓規則更具生命力，更好地維護各方的權益。然而，當下國際投資規則改革的總體方向是強化國家規制權、削弱投資者權益，並沒有對泛安全化問題引起足夠重視。爲此，國際社會有必要進一步凝聚共識，加強溝通和協調，在實體上縮小各國對安全概念的分歧，在程序上提高透明度，從而使得國家對投資安全不要過度反應。
（一）探索建立國家涉外投資法律的安全護欄
在碎片化的國際投資法律結構中，國家的外資法是重要的組成部分。這類法律規則的變動將對整個國際投資規則體系造成顯著影響。總體而言，發達國家類型的外資法近年來隨着保護主義的擡頭，對外資特別是國有背景外資的審查和限制持續增加。[25]在此過程中，幾乎沒有立法者具有防範泛安全化風險的前瞻性眼光。
鑑於此，各國立法者宜認真考慮在涉外投資法律的改革中，採取更加中和的立場。一方面，可儘量將安審限制在投資准入階段，避免投資落地後的事後審查（ex post screening），因爲從國際投資法的角度看，事後審查存在很大問題，容易直接激起投資者基於雙邊或多邊條約提起訴訟。[26]另一方面，可設置安審制度的配套政策，加強安審的透明度。當前，要求各國在實體層面就“國家安全”概念的界定達成一致並不現實，因此可將重點放在提高制度透明度，讓投資者能夠形成較爲穩定的預期。
（二）探索雙邊或區域性投資規則的改進
目前，在雙邊或區域性投資協定中，“國家安全例外”條款的數量和範圍明顯增加，但對該條款在適用中的制約性制度闕如，且幾乎未見到任何改革進展。這爲相關國家借“國家安全”之名規避義務提供了可乘之機。
針對該現象，首先，可考慮在今後雙邊或區域性投資協定中，適當限制自決性表述的適用。在傳統安全與非傳統安全交織的當下，自決性表述有其合理性和必要性。但是，不能因此將自決性表述絕對化，甚至在條約沒有明文規定的情況下，否認投資仲裁庭的管轄權。相對於完全排除仲裁庭管轄的主張，一個更好的路徑是不斷優化仲裁程序，強化仲裁庭在涉“國家安全”條款案件中裁判的公正性和權威性。
其次，要呼籲各國保持克制。2017年《聯合國貿發會議國際投資體系改革綜合方案》一方面呼籲各國在投資協定中加入“國家安全”條款，但同時也強調在適用該條款時，各國要保持審慎。[27]
再次，要加強規則和政策的溝通。各國應就“國家安全”的認定標準、程序等事宜開展定期通報和交流，對那些明顯濫用“國家安全”概念的規制措施施加壓力。
最後，加強發展中國家，特別是新興國家的合作。與發達國家不同，發展中國家近年來的投資政策主要以促進投資爲導向。[28]因此，加強南南合作可提高發展中國家之間國際投資協定對“國家安全例外”規則的引領和塑造。
（三）發揮“軟法”在多邊層面防範泛安全化的作用
當前，多邊舞臺下的國際投資規則改革議程幾乎完全沒有涉及防範泛安全化風險的相關內容。聯合國國際貿易法委員會、國際投資爭端解決中心、《能源憲章條約》、WTO投資議題和聯合國人權理事會等多邊國際投資規則的改革都未直接涉及防止泛安全化的議題。[29]考慮到歷史上在多邊層面建立國際投資規則框架的努力都以失敗而告終，當下不妨從強化“軟法”的指引作用入手。
事實上，“軟法”在預防泛安全化風險方面已有很好的基礎。OECD曾在2009年制定《受援國與國家安全有關的投資政策指南》（以下簡稱《指南），建議各國政府出臺保障國家安全的投資政策時，則應遵循非歧視、透明、可預測、相稱和問責原則。[30]
《指南》總體上可以對促進投資自由、防範泛安全化現象起到積極作用，但其仍然存在一些不足之處：一方面，《指南》發佈時，國際投資中的國家安全問題還未受到高度關注，因此《指南》提出的相關原則在力度上略顯不足；另一方面，儘管OECD在投資政策的協調上嘗試擴大參與國數量，但作爲“富國俱樂部”，它在推進“軟法”中還是存在代表性不足的問題。因此，國際社會未來可考慮在聯合國貿易和發展會議或G20等多邊平臺進一步探索制定新版《指南》，建立適合時代發展趨勢的規範。
2012年，聯合國貿易和發展會議制定了《致力於可持續發展的投資政策框架》，提出了國際投資政策制定的核心原則，其中第7項原則（投資開放度）要求各國的投資政策必須以開放爲原則，只有在特殊的行業和領域纔可採取限制，且這種限制需要符合目的正當的要求，包括爲了保護國家利益、國家安全、自然資源的開發利用、公共衛生事業及環境保護。該原則還建議加入定期檢查機制，即對投資限制措施定期覈查其必要性、合理性和經濟性。[31]未來，國際社會可考慮在聯合國貿易和發展會議平臺的支持下，將這些建議落到實處，仿照WTO貿易政策審議機制，開展投資政策的核查與審議。
四、結語
中國是國際投資大國，2023年中國對外直接投資分別佔全球當年流量、存量的11.4%和6.7%，均列全球國家（地區）排名的第三位。[32]中國不僅是受國際投資規制中泛安全化影響最大的國家，也是未來管控泛安全化的重要力量。中國重視維護投資領域的國家安全，這是國家總體安全觀的基本內涵，在中國的涉外投資法中有很多體現。[33]但是，中國的國家總體安全觀是防禦性而非進攻性的，這在中國對援引“國家安全例外”條款中始終保持克制態度可以得到充分體現。當然，面對全球泛安全化持續擡頭的趨勢，中國應時刻保持警惕，並進一步推進自身法律體系建設，完善《安審辦法》，增加安審的透明度，與國際社會共同完善國際投資協定的“國家安全例外”條款，並積極參與全球投資治理，提高發展中國家的話語權和代表性。
（本章作者爲上海國際問題研究院世界經濟研究所助理研究員蔣力嘯。本文標題爲編者所擬。）
註釋：
[1] See OECD, Managing Security Implications of International Investment: Policy Developments in a Changing World, Secretariat Research Note, March 2024, DAF/INV/WD(2024)5/REV1.
[2] 投資領域泛安全化表現爲外資准入前安全審查機制的濫用與外資准入後無端受到的安全威脅指控。參見彭陽：《國際經濟治理中的國家安全泛化：法理剖析與中國應對》，《國際法研究》2022年第5期，第105頁。
[3] 投資安全審查主要發生在外資准入前階段，但也可能發生在准入後，例如根據《加拿大投資法》25.1條，已經落地的投資也可能被納入國家安全審查。
[4] See United Nations, World Investment Report 2024, UNCTAD/WIR/2024, Chapter II, p. 2, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2024_en.pdf.
[5] European Parliamentary Research Service, Revision of the EU Foreign Direct Investment Screening Regulation, July 2024, p.2.
[6] European Commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council: Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union, https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/commission_europeenne/com/2017/0487/COM_COM(2017)0487_EN.pdf.
[7] OECD, Managing Security Implications of International Investment: Policy Developments in a Changing World, Secretariat Research Note, March 2024, DAF/INV/WD(2024)5/REV1, p.10.
[8] Georgios Dimitropoulos, “National Security: The Role of Investment Screening Mechanisms,” in Julien Chaisse et al. eds., Handbook of International Investment Law and Policy, Singaore: Springer, 2021, p. 510.
[9] OECD, Managing Security Implications of International Investment: Policy Developments in a Changing World, Secretariat Research Note, March 2024, DAF/INV/WD(2024)5/REV1, p. 12.
[10] Defense Production Act of 1950, 50 USC §4565(d)(4) (2018).
[11] 數據來源參見聯合國貿易和發展會議Investment Policy Hub數據庫，https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping。
[12] 聯合國貿易和發展會議Investment Policy Hub數據庫顯示，在408個明確含有根本安全例外條款的條約中，僅有166個作了明確的界定。
[13] 對於發展中國家而言，根本安全例外條款對維護東道國的規制權起到了重要作用。
[14] 朱玥：《投資協定“國家安全”條款的範式優化及其適用》，《政治與法律》2024年第8期，第168頁。
[15] Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-08-11/pdf/2023-17449.pdf
[16] Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2024-07-05/pdf/2024-13923.pdf.
[17] Barath Harithas, “Anatomy of a Technology Blockade: Unpacking the Outbound Investment Order,” July 15, 2024, https://www.csis.org/analysis/anatomy-technology-blockade-unpacking-outbound-investment-order.
[18] Commission Proposes New Initiatives to Strengthen Economic Security, https://europa.eu/newsroom/ecpc-failover/pdf/ip-24-363_en.pdf.
[19] Addressing the national security risks posed by certain types of outbound investment, https://www.gov.uk/government/publications/the-atlantic-declaration/addressing-the-national-security-risks-posed-by-certain-types-of-outbound-investment
[20] 詹曉寧、齊凡、吳琦琦：《百年變局背景下國際直接投資趨勢與政策展望》，《國際經濟評論》2024年第2期，第12頁。
[21] Henry Farrell and Abraham Newman, “The New Economic Security State: How De-risking Will Remake Geopolitics,” Foreign Affairs, Vol. 102, No. 6, 2023, p.110
[22] 潘圓圓：《歐洲審查對中國投資的影響和趨勢展望》，《中國外匯》（網絡版）2024年第14期，http://www.chinaforex.com.cn/index.php/cms/item-view-id-53215.shtml，2024年9月9日。
[23] Caroline Henckels, “Whither Security? The Concept of ‘Essential Security Interests’ in Investment Treaties’ Security Exceptions,” Journal of International Economic Law, Vol. 27, Issue 1, 2024, p116.
[24] 這種現象在貿易領域的表現可參見彭嶽：《中美貿易戰中的安全例外問題》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2019年第1期，第159頁。
[25] 陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社，2020，第294頁。
[26] Georgios Dimitropoulos, “National Security: The Role of Investment Screening Mechanisms,” in Julien Chaisse et al. eds., Handbook of International Investment Law and Policy, Singapore: Springer, 2021, p. 518.
[27] See United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD’ s Reform Package for The International Investment Regime, 2017,pp.37-38, https://investmentpolicy.unctad.org/uploaded-files/document/Reform_Package_web_18%20Dec.pdf.
[28] United Nations, World Investment Report 2024, UNCTAD/WIR/2024, Chapter II, p.3, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2024_en.pdf.
[29] UNCITL的國際投資規則改革以國際投資仲裁程序爲主題，側重解決裁決一致性以及與仲裁員和仲裁費用相關的問題。ICSID改革以促進國際投資仲裁程序現代化爲目標，側重解決仲裁流程優化、簡化和電子化。《能源憲章條約》的改革旨在實現能源投資規則的現代化和綠色化，但改革速度跟不上世界經濟的變革速度，在綠色轉型的壓力下，不少歐洲國家擬退出條約。WTO的投資便利化談判涉及領域較窄，將重點放在提高國內投資規制中的透明度和優化行政程序。聯合國人權理事會對跨國企業人權保護的規則建構有很大影響力，但也僅限於討論跨國公司人權保護義務的國際標準與執行機制。參見王鵬：《國際投資規則的發展與變革：舊矛盾與新情境》，《國際經濟評論》2024年第2期，第19頁。
[30] OECD, Recommendation of the Council on Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating to National Security, OECD/LEGAL/0372.
[31] UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, UNCTAD/DIAE/PCB/2012/5,p.13, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcb2012d5_en.pdf.
[32] 中華人民共和國商務部、國家統計局、國家外匯管理局編《2023年度中國對外直接投資統計公報》，中國商務出版社，2024，第4頁。
[33] 例如中國《反壟斷法》規定，對外資併購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，應當按照國家有關規定進行國家安全審查。中國《外商投資法》進一步將安審範圍拓展到綠地投資。2020 年《外商投資安全審查辦法》將原來散見於多個行政規章中的外資安全審查機制進行系統整合。