是否爲法定有價證券 TDR不應僅用行政函釋認定

日前由中華人權協會及中華民國臺灣法曹協會舉辦「2022年焦點人權研討會-有價證券的正名與人權保障」，國內法學界諸多學者均出席表達對臺灣存託憑證（TDR）法律爭議上的看法。圖／本報資料照片

按證券交易法上的有價證券，是需要經過：1.覈定、2.募集與發行、3.掛牌上市等程序，依據就是證交法第6條第1項、第7條第1項及第22條第1項、第139條第1項等規定。

證交法對有價證券的「覈定」、「募集發行」與「掛牌上市」都有詳細的規定，那怕是金管會也應該嚴格遵守，不能自創流程。如果某「投資工具」沒有經過金管會依照上述的步驟屢行法定程序，該「投資工具」就會因爲違反「正當法律程序原則」，「無法」被認定是「證交法的有價證券」，自然不適用證交法。

因此，要判斷臺灣存託憑證（TDR）是否爲「證交法的有價證券」，也必須按照上述的「正當法律程序原則」檢驗；另外，憲法的位階大於法律，法律的位階大於行政命令、命令的位階大於行政規則，只要牴觸上位階的規範，就是無效。鑑此，金管會在民國76年9月12日以財政部（76）臺財證（二）字第900號函釋「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，其法律位階相當於行政規則（行政程序法第159條規定，由行政機關所作成之函釋，其內容如具備抽象性通案規定要素者，亦屬行政規則），是以，民國76年第900號函的解釋內容，若牴觸上位階的憲法及法律，就是無效。

金管會沒有法律依據，又想要處罰民衆，竟然發揮創意，翻箱倒櫃，找了一個塵封已久的老公文─民國76年第900號函堅稱，現今流行的TDR，就是證交法的有價證券！這樣驚人之作，可說是臺灣所獨創，全世界都沒有一個國家敢這樣做！而我們不論從「法律明確性」、「法律授權明確性」及「法律保留原則」等憲法原則進行檢視，顯然都有重大爭議！目前已有非常多的重量級學者抨擊，金管會逾越證交法，直接拿行政函釋陷人於罪，已公然違反「罪刑法定原則」、「刑法類推適用禁止原則」，而多個知名的人權、法學團體也齊聲撻伐金管會這樣的做法根本違憲、違法，就連歷任的金管會主委亦對此持否定態度，只是裝睡的金管會，怎麼也叫不醒。

當前國內學界諸多學者，如王志誠、王文傑、王玉全、李念祖、林國全、周振鋒、郭土木、遊進發、張明偉、楊雲驊、戴銘升等教授，均認爲金管會不能以76年900號函作爲覈定TDR爲「證交法上有價證券」的依據，其中主要的原因之一，是該函釋僅是「聲明」外國有價證券在我國募集、發行、買賣或從事投資服務，均受我國證交法審查規範；換句話說，這紙公文的目的，沒有將任何東西解釋成證交法的有價證券，只是「單純重申」：外國有價證券進入我國從事募集、發行、買賣或從事投資服務前，應受我國證交法之審查。所以，金管會拿雞毛當令箭的做法，已經逾越法律賦予的權限。

至此，正確的理解應該是：外國有價證券應完整踐行我國證交法上正當法律程序的規定來審覈，因外國有價證券不必然即是我國證交法上的有價證券，必須先依照證交法第6條第1項經主管機關覈定爲其他「有價證券」，纔是證交法上的有價證券，而後才能依上面提到的證交法相關程序規定爲募集發行與掛牌上市；更進一步，有關外國的金融債券、結構債、連動債、投資契約、商業票據、比特幣、乙太幣等有價證券，雖然在我國境內有募集、發行、買賣或是從事上開有價證券的投資服務，當然仍不屬於證券交易法上的有價證券，自不待言。