海納百川》名存實亡的死刑制度與製造問題的憲判8號（李永裕）

憲法法庭稱「死刑合憲」，但「限縮適用範圍」，各界輿論延燒。（資料照）

猶記得今年3月間，憲法法庭作成113年憲判字第3號判決，宣告無期徒刑受刑人假釋被撤銷後，必須入監執行20或25年殘餘刑期（殘刑）的規定「違憲」，等於是爲無期徒刑假釋犯「釋出重大利多消息」，當時就有輿論預言，大法官此舉，是爲了日後要宣告死刑規定違憲的試水溫或暖身操（注：中時電子報社論113年3月23日社論）。

果不其然，時隔半年，大法官（22）日做出113年憲判字第8號判決，宣告「死刑有條件合憲」，表面上看起來死刑沒有被廢除，但實際上卻已「名存實亡」（實質廢死），因爲大法官宣示死刑合憲的「條件」密密麻麻，從實體面須適用於個案犯罪情節最嚴重之情形，到刑事程序須符合憲法最嚴密之正當法律程序要求，且自偵查、審判到執行各階段設下層層關卡，目的就是增加判處死刑的障礙，即使判處死刑，也讓執法者根本無法執行死刑。

所謂的「死刑有條件合憲」，充其量只是將死刑制度作爲裝飾性工具，將民衆玩弄於股掌間，誤以爲死刑制度合憲。大法官刻意以多達18個項次總共2600多字的主文，掩飾其針對死刑規定附加各種嚴苛的適用條件，不但掏空死刑規定的適用空間，大法官甚至不惜臨去秋波，神來一筆地贈送所有死刑犯「大禮包」，允其請求檢察總長提起非常上訴救濟。

也無怪乎本號憲判一經宣示，社會各界立即涌現排山倒海的責難、質疑與幹譙聲浪，不絕於耳。原來大法官不敢公然與高達8成反對廢死的民意對撞，卻採取偷天換日的障眼法，將其設下各種適用死刑的嚴苛條件，包裝成「死刑有條件合憲」，以達成與「死刑違憲」的相同效果，這種偷樑換柱、魚目混珠的手法，實在讓人深感不以爲然。與其說大法官宣告「死刑有條件合憲」，不如說大法官已經宣告我國實質廢死。

大法官自行創設諸多死刑「有條件」合憲的重重關卡，除了個案必須是情節最嚴重犯罪以外，大法官振振有詞要求最嚴密的正當法律程序。但是大法官指責別人違反程序正義時，卻忽略本案審判過程粗糙，未遵守程序正義、違反正當法律程序逕行做出嚴格限縮死刑適用的違法判決。

本案憲判宣告刑事訴訟法第388條、第389條及法院組織法等相關規定均違憲，然而這些法律規範的主管機關都是「司法院」，根據憲法訴訟法第6條規定，受審查法規定的主管機關「司法院」視爲本案的相對人，也就是本案的「當事人」之一。然而，本件憲法法庭卻未通知「當事人」司法院代表列席言詞辯論陳述意見，以大法官諸公的法學素養，恐怕不是漏未通知，而是刻意爲之。畢竟憲法法庭審長也是司法院院長，爲了避免司法院在言詞辯論立場尷尬的窘境，而故意免除司法院到場責任。

法務部主管的刑法法規並未被宣告違憲，反觀被宣告違憲的主要是司法院主管的法規，憲法法庭連最基本的主管法規機關到場陳述意見權都可以視而不見，甚至整個辯論過程中完全未就此部分提問，卻逕行認定相關程序規範違憲，顯然是先射箭再畫靶，高舉人權大旗，假程序正義之名貫徹個人廢死理念。

又例如本號憲判創設的其中一道死刑「有條件」合憲的關卡，乃就算判處死刑，如果要執行時，欠缺受刑能力的話，就不能執行死刑（憲判主文第9項），並據此而宣告刑事訴訟法及監獄行刑法就此部分漏未規定構成違憲。然而，關於這部分的違憲宣告，根本不在先前憲法庭就本案行言詞辯論的爭點及攻防辯論範圍內，等於是沒有經過爭點辯論就裁判，難道沒有訴外裁判的嫌疑嗎？

再者，憲法法庭自行創設死刑「有條件」合憲的其中一道關卡，是要求各審級合議庭就死刑判決必須一致決（全體同意），不能有任何一個合議庭的法官投下死刑反對票（憲判主文第6項）。但是，大法官似乎忘了自己也是憲法法官，何以在評決死刑可否適用（違憲與否），卻反而不用合議庭12位大法官（即扣除3位迴避的大法官）全體一致決？個案是否判處死刑，嚴格要求各審級法庭必須一致決，而做出攸關我國死刑制度之違憲判決，卻只要過半數大法官即可左右此一重大刑事政策，豈不怪哉?大法官們都知道要一致決何其困難，所以設下此一門檻不就是阻撓日後再有死刑定讞判決產生嗎?

這次憲判主文要求各審級合議庭就死刑判決必須一致決（全體同意），亦有不明確及違反審級制度疑慮，因爲憲判主文第6項「科處死刑之判決，應經各級法院合議庭法官之一致決」，所稱的「各級法院合議庭法官」，有無包括上訴後「經撤銷發回的原審判決」合議庭法官？這部分大法官在憲判理由並未交代，日後在解釋適用上恐將衍生爭議。

而且，倘若被告所犯是情節最嚴重之罪，而一審法院合議庭其中有1位法官不同意判處被告死刑，試問上訴二審、三審法院合議庭法官能否判決被告死刑？答案若是肯定，倘若上訴二審的3位合議庭法官，與三審的5位合議庭法官全部都同意判死刑者，依照大法官憲判意旨，仍不符合『應經各級法院合議庭法官之一致決』，如此一來，上訴二審、三審合議庭法官一致判決被告死刑，不就等於「白判」，判心酸的，而毫無實益嗎？豈非形同二審、三審上級法院合議庭法官的量刑權，遭到下級審一審法院合議庭其中1位法官所箝制，明顯悖反審級制度之原理？

又憲法法庭自行創設死刑「有條件」合憲的各種關卡，不但增加各審級法院法官的審判負擔，而且對於判處死刑及執行死刑增加法律所無之限制。例如：何謂憲判主文第1項所稱的『犯罪情節已達最嚴重程度』？以目前死刑定讞的37位被告來說，殺人、強制性交殺人、擄人勒贖殺人，這種剝奪生命法益犯罪，如果還不算是最嚴重犯罪，什麼纔是最嚴重犯行？大法官甚至在判決理由中，偷渡未必故意殺人不是最嚴重犯行，那麼類似黎巴嫩恐怖攻擊、縱火殺人案件被告，日後都可以抗辯自己對於死亡結果是未必故意，即可獲得免死金牌，合理嗎?

大法官同時在主文第7、8、9項創設行爲時精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行爲違法或依其辨識而行爲之能力，顯著減低者，不得科處死刑、「審判時有精神障礙或其他心智缺陷」不得判處死刑、執行階段欠缺「受刑能力」不得執行死刑。問題是如何認定就審能力、受刑能力？

大法官憲判理由全無任何的明確指引，只憑大筆爽快一揮，拍拍屁股就把上開認定適用難題，全部甩鍋給各級法院法官（這次還同時甩鍋給醫院醫生、法務部和檢察總長）。試問，什麼是受刑能力？遍查我國現行法全無此一定義，執行者要怎麼判斷有受刑能力？無法判斷前是不是表示必須全面停止執行死刑？醫院醫師本以救人爲天職，有哪個醫院醫師，膽敢針對已被判處死刑的受刑人，出具鑑定意見認定其有受刑能力（亦即將要被執行死刑），這從司法精神醫學會引述世界精神醫學會馬德里宣言、日內瓦宣言指出，任何情形之下，精神科醫師都不應執行受（死）刑能力之鑑定，即可證明。有醫師願意甘冒違反醫學倫理疑慮而進行受刑能力鑑定嗎？大法官是單純把難題丟給別人，還是已經預見沒有醫師願意進行受刑能力鑑定而故意設下此一最後關卡？不管答案是哪一個，其手法粗糙、用心可議，莫此爲甚。

筆者不禁聯想，司法院在法務部及相關鑑定機關（包含內政部、交通部、衛福部）均強力反對修改鑑定制度情形下，於去年仍然獨排衆議、強渡關山，要求鑑定人均須具名且原則上須到庭接受交互詰問，修法後已造成醫師不願意接受醫療鑑定案件，如今又把執行死刑責任推給醫師，是否早在修改刑訴鑑定規定前，即已預謀透過醫師不願意鑑定方式，幫37位死刑犯逃過執行死刑？

憲法法庭就死刑，從實體到程序，從偵查到執行，在各個面向上，都設下層層的關卡，無非就是要讓我國徒有死刑規定之名，而毫無判決或執行死刑之實，因爲要判處死刑的難度很高，就算判了死刑，也不讓國家有執行死刑空間。就算大法官一意孤行，決心要拯救死刑犯，但憲法法庭有沒有想過，死刑定讞的案件，如果發回重審，改判爲無期徒刑者，則先前判決確定後，等待執行死刑的收容期間，能否算入計算報假釋期間？

答案如果是肯定的話，據報載，已有爲數不少的死刑受刑人，其收容時間早就超過行爲時可以報假釋的10年、15年，此時是否就要釋放人犯？甚至於，倘若日後法官改判爲有期徒刑，很有可能在改判的那一天就要放人，大法官真的有仔細思考過這個問題及後果的嚴重性嗎？「居廟堂之高，則憂其民」，很顯然的，大法官們可能只想到自己的歷史地位，只想到貫徹個人廢死理念，完全置社會安全、百姓生死於度外。社會上每個人都有可能成爲被害人，只有這37位死刑犯生命價值絕不可剝奪，讓大法官使出渾身解數位這些死囚解套。

國家的重大刑事政策，本應經過相關部門審慎評估，並由立法機關作成決定，始符功能最適與責任政治。本件憲判扣除採取部分不同意見的5名大法官，完全同意本號憲判意旨的大法官只有7位，而以7個大法官，取代全國2300萬名國人，做出對國家重大刑事政策影響深遠的死刑存廢決定（實質廢死），憲法法庭的作法是否妥當，有無符合公平正義，相信國人社會自有公評。

尤以近年來大法官經常引人詬病者，是屢屢撈過界，將手伸入立法權，每每以「司法造法」方式，自行創設法律所未規定的權利義務事項，本號憲判也不例外，大法官憑空創設本案死刑犯若因此非常上訴而獲得撤銷改判者，速審法第5條第2項至第4項規定所定羈押次數及期間自撤銷原判決時，從重新起算（憲判主文第15項），而把自己當成立法者，但是心心念念被告人權的大法官不知道羈押屬於嚴重拘束人身自由事項，無視依中央法規標準法第5條規定「關於人民之權利義務」「其他重要事項」，應以法律定之，而非「以司法定之」嗎?大法官究竟憑什麼可以自己解釋妥審法第5條的羈押次數及期間，必須重新計算5年，而不是和判決確定前的羈押期間合併算呢?這種解釋符合速審法規範目的嗎?有問過法規主管機關司法院的意見嗎?還是一心想爲死囚找出路，又擔心釋放人犯會引發反彈，而違法造法?大法官自己都不守法，又有何立場要求各級法院法官，甚至全國各機關人民，都要遵守大法官作成的憲法判決呢？

（作者爲律師）

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