海納百川》假民調與意圖使人不當選罪（李貴敏）

地方選舉即將在年底登場，爲防止假民調擾亂選情，多名傳播學者推出「民調透明百科計劃」，從專業出發杜絕假民調。(李侑珊翻攝)

111年九合一選舉將於11月26日舉行，選舉情勢越加熱烈，各項民調也紛紛出籠。也因此包括基隆、桃園，都已陸續傳出爭議民調問題，只是情節輕重而已。其實民調百花齊放，媒體與各陣營對民調各有解讀，但結果相差過大難免啓人疑竇，某些激烈選區更不時有人懷疑有所謂任務型民調，以求影響選情。或許因爲我本身的法律專業，因此這段時間也有不少朋友跟我諮詢：發佈不實民調或文宣，究竟構不構成「意圖使人不當選罪」？實務上又是否已有相關案例？

簡單地說，就法論法，實務判決認爲行爲人於選舉期間，如明知其民調出於虛構或捏造，卻用以製作選舉文宣廣告，呼籲選民支持或不支持某特定候選人，進而散佈於公衆或他人者，足以破壞他人聲譽及誤導選民之判斷，甚至可能影響選舉結果，而可構成公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪。

至於假民調之判斷標準，則包括行爲人冒用民調公司名義發佈民調，與該民調公司製作之民調內容顯然不符；或被告本人或共同被告自白有民調不實之情事等。另外，參與制作不實廣告文宣者，倘若具有故意及不法意圖，均可能成立本罪之共同正犯。

意圖使人不當選罪的成立要件

《公職人員選舉罷免法》第104條規定，意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公衆或他人者，處五年以下有期徒刑。

該法立法理由謂：爲端正選風，維護優良競選風度，公平競爭起見，特訂定本條，對散佈虛構之事實以使特定候選人當選或不當選爲目的者加以處罰。此即「意圖使候選人不當選罪」。

就此，法務部法律字第10503506120號函令揭示：選罷法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，系以行爲人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公衆或他人者，爲構成要件。

其立法目的係爲避免以傳聞不實之謠言，以訛傳訛，或故意歪曲事實，致生損害於公衆或他人。爰課以不得散佈謠言或傳播不實之事之不作爲義務。

此外，最高法院109年臺上第4103號刑事判決揭示：該罪系以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公衆或他人者爲成立要件。

故行爲人主觀上明知爲虛構或不實之事，而仍決意着手以公開方式散佈謠言或傳播不實之事，以遂其使某候選人當選或不當選之意圖，而發生損害於公衆或他人之危險，即足以構成。至於該候選人事後是否果真當選或不當選，公衆或他人是否因而實際發生損害，均非所問。

因此，本罪行爲人主觀須認知其傳播內容爲虛構或不實，並有使某特定候選人當選或不當選之不法意圖，至於該候選人是否當選、公衆或他人有無產生實質損害，因本罪非實害犯，則非所問。

假民調不能免罪

至於使用假民調、不實民調，試圖誤導選民投票意圖，使人當選或不當選的案件，實務上亦有先例。畢竟透過民調來鞏固基本盤，甚而打擊對手，或透過宣稱「穩定領先」以穩住陣腳，催化棄保效應，都不會太讓人意外。

例如臺灣高等法院臺中分院101年度選上訴字第1066號刑事判決。該案因某市長候選人A競選總部之助理，爲使候選人當選，以8萬4000元、8萬9450元之價格，分別委託不知情的報社員工刊登廣告，文宣內容指稱「巿長A微幅領先，B緊追」，並佐以捏造之不實民意調查結果，同時宣稱系根據某公司所做之最新民意調查結果，還將廣告版面設計成類似新聞報導版面。

由於該文宣足以誤導選民對於選情之判斷，暗示選情緊繃，選民應放棄排名最後之候選人C，足生損害於候選人C及選民之投票傾向。經檢察官以涉犯「共同意圖使候選人不當選罪」起訴後，原審、上訴審均判決有罪確定。

就此，法院判決以該案共同被告證稱：刊出來的是假民調，系被告教其隨便去路上問5、10個就是民調等語，認定選舉廣告文宣內容系屬不實，以及該民調結果既屬捏造，卻仍於該市市長競選活動期間加以刊登。

參酌文宣內載：「因已表態支持人數達5成4，而使勝負決戰陷在5到6個百分點，也因此讓市長選情更爲緊繃，而趨於政黨對決的局勢。未來能否整合，將成爲兩黨勝負的關鍵。」顯見該文宣之目的，意在籲請選民集中選票支持候選人A，以圖使另一位候選人C不當選，而該次投票結果，遭影射的C也確未當選，而認定該廣告文宣足生損害於遭影射者C等人及選民之投票意向。

尤其要注意候選人A之競選總部助理作爲該案被告，雖未具名簽署文件，然其既任職競選總部，且聯絡各報社刊登廣告文宣，刻意避開競選總部簽約、支付委刊費用，顯見對該文宣廣告刊登事務確有參與，構成《公職人員選舉罷免法》第104條之意圖使候選人不當選，以文字散佈不實之事，足以生損害於公衆及他人。

至於候選人A的父親，則因教唆競選總部助理、義工（以上二人所涉本案犯行均經最高法院判處有期徒刑4月確定）共同意圖使候選人C不當選，傳播不實民調結果，誤導選民對選情之判斷。經臺灣高等法院審理後，認定構成公職人員選舉罷免法第104條之罪，並處有期徒刑6月。其雖不服提起上訴，業經最高法院判決駁回，全案確定。

棄保訊號亦受規範

再者，最高法院101年臺上第2439號刑事判決對於某候選人之夫，爲求候選人能當選，未經所屬政黨黨部主委授權、同意，逕自委任不知情之第三人印製「......市議員計有X、Y參選......選戰至今，經多次選務會報及各項民調一再顯示，該區市議員候選人X，將是本黨同志肯定的選擇，呼籲各位先進同志，本黨不能分裂，只有團結，纔是邁向勝選的唯一選擇，懇請本黨同志發揮團結力，將神聖的一票投給候選人X。」等不實文字並寄發選民。

經檢察官偵辦後起訴，一審法院判處X之夫意圖使候選人當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公衆及他人，處有期徒刑5月，得易科罰金，緩刑3年。候選人之夫不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院、最高法院判決駁回，維持原判決之認定。

簡言之，在這個執政黨掌控絕大多數媒體影響力的世代，透過側翼與網軍催化，建構出假訊息持續發酵的溫牀，其一條鞭運作模式，包括了訊息源頭，抑或是假民調；或針對敵手人格特質，或混淆民衆視聽等。其中，假民調之危害效果更遠超一般民衆預期，甚至達到操控選舉效果。

因此在實務判決上認爲，選舉期間，如明知其民調出於虛構或捏造，卻用以製作選舉文宣廣告，足以破壞他人聲譽及誤導選民之判斷，即可構成公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，以避免不公平選舉。

另外，一般人可能比較容易忽略，凡參與制作不實廣告文宣者，倘若具有故意及不法意圖，均可能成立本罪之共同正犯。希望所有政治工作者千萬別心存僥倖，誤以爲可以輕易逃過法律制裁！

（作者爲立法委員）

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